หน้าแรก คำบรรยายกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 2 หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง
ศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์
16 มิถุนายน 2551 12:30 น.
 
คำบรรยายกฎหมายปกครอง
       
       ครั้งที่ 1 การแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน และ แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายปกครอง
       
       ครั้งที่ 2 หลักพื้นฐานของกฎหมายปกครอง
       
       ในประเทศที่มีการพัฒนาด้านกฎหมายปกครองมาเป็นเวลานาน เช่น ประเทศฝรั่งเศสนั้น การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครองอยู่ภายใต้หลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมาย ( le principe de légalité ) ซึ่งหมายถึง การกระทำใดๆของฝ่ายปกครองจะต้องเคารพต่อกฎหมาย จะต้องเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดและจะทำนอกขอบอำนาจที่กฎหมายกำหนดไม่ได้ ดังนั้น แม้ในทางปฏิบัติฝ่ายปกครองจะมีอำนาจมากเพียงใดก็ตาม ฝ่ายปกครองก็จะต้องดำเนินการตามกรอบของกฎหมาย
       นักกฎหมายมหาชนคนสำคัญคนหนึ่งของฝรั่ง คือ Prosper Weil ได้กล่าวถึงเรื่องความชอบด้วยกฎหมายไว้ว่า นับเป็นความมหัศจรรย์อย่างหนึ่งที่ฝ่ายปกครองต้องมาอยู่ภายใต้กฎหมาย เพราะโดยธรรมชาติแล้ว มีใครบ้างที่สามารถมากำหนดหรือบังคับฝ่ายปกครองซึ่งเป็นฝ่ายที่มีและใช้อำนาจรัฐ (puissance publique ) ได้ ฝ่ายปกครองต่างหากที่มีหน้าที่ในการบังคับให้เอกชนต้องอยู่ภายใต้อำนาจรัฐและกฎหมายเพราะฝ่ายปกครองทำหน้าที่เป็นผู้ปกครองรัฐ
       หลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายมีที่มาจากแนวความคิดของนักกฎหมายเยอรมันที่ต้องการแยกรัฐตำรวจ ( Etat de police ) ออกจากนิติรัฐ ( Etat de Droit ) โดยในรัฐตำรวจนั้น รัฐหลุดพ้นจากภาระที่ต้องเคารพต่อเคารพกฎหมาย เพราะระบบรัฐตำรวจเป็นระบบที่ให้อำนาจอย่างมากกับฝ่ายปกครองในการดำเนินการต่างๆ ฝ่ายปกครองสามารถใช้ดุลพินิจของตนในการดำเนินการทุกอย่างได้ หากเห็นว่าจำเป็นการดำเนินการในรัฐตำรวจของฝ่ายปกครองจึงมักจะก่อให้เกิดผลกระทบต่อสิทธิและเสรีภาพของประชาชนตามมาอย่างหลีกเลี่ยงมิได้ แต่การดำเนินการของฝ่ายปกครองในรัฐตำรวจที่กล่าวไปก็ไม่ได้หมายความว่าฝ่ายปกครองจะสามารถใช้อำนาจตามอำเภอใจของตนได้เพราะในรัฐตำรวจก็มีระบบกฎหมาย แต่กฎหมายดังกล่าวรัฐอาจเปลี่ยนแปลงได้หากต้องการ ในขณะที่ในรัฐแบบนิติรัฐนั้น ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับพลเมืองอยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย มีการวางหลักไว้ว่าองค์กรและเจ้าหน้าที่ของรัฐไม่อาจใช้อำนาจของตนได้หากไม่มีกฎหมายให้อำนาจ และแม้หากมีกฎหมายให้อำนาจก็ไม่อาจใช้อำนาจนอกกรอบที่กฎหมายให้ไว้ได้ หลักนิติรัฐจึงก่อให้เกิดลักษณะสำคัญคือ มีกระบวนการควบคุมการใช้อำนาจของฝ่ายปกครอง พลเมืองมีกระบวนทางกฎหมายที่จะบังคับให้ฝ่ายปกครองเคารพต่อกฎหมายซึ่งก็คือมีศาลที่เป็นอิสระจากฝ่ายปกครองที่จะเข้ามาตรวจสอบการฝ่าฝืนกฎหมายของฝ่ายปกครองได้
       
       2.1 แนวคิดเรื่องความชอบด้วยกฎหมาย
       จากการให้คำจำกัดความของหลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองว่า หมายความถึงการกระทำใดๆของฝ่ายปกครองจะต้องเคารพต่อกฎหมาย จะต้องเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดและจะทำนอกขอบอำนาจที่กฎหมายกำหนดไม่ได้ ทำให้เกิดผลตามมาคือในการปฏิบัติงานของฝ่ายปกครองจะต้องเป็นไปตามที่กฎหมายให้อำนาจ และในเมื่อไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายปกครองก็ไม่สามารถที่จะดำเนินการใดๆได้ ดังนั้น “กฎหมาย” จึงเป็นทั้ง ที่มา (source) ของการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองและเป็น ข้อจำกัด ( limitation) ของการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองด้วย
       ก่อนหน้าที่จะมีการ “สร้าง” แนวคิดเรื่องความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครองนั้น เป็นที่เข้าใจกันอย่างชัดแจ้งว่าไม่มีอะไรที่จะเข้ามาขัดขวางหรือจำกัดการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองได้ เนื่องจากฝ่ายปกครองเป็นผู้มีอำนาจรัฐ ( puissance publique ) อันเป็นอำนาจพิเศษที่ทำให้ฝ่ายปกครองมีอำนาจเหนือเอกชน การกระทำทั้งหลายของฝ่ายปกครองจึงมีความ “สูงสุด” และ “ไม่มีข้อจำกัด” แต่ต่อมาเมื่อมีการสร้างระบบ “รัฐธรรมนูญ” ให้เป็นกฎหมายสูงสุดและมีการกำหนดหลักเกณฑ์ให้กฎหมายไม่สามารถขัดหรือแย้งรัฐธรรมนูญได้ พร้อมทั้งมีการสร้างระบบการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย (le controle de constitutionalité) ที่กฎหมายไม่ว่าจะเป็นประเภทใดหรือลำดับใดจะมาขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ ระบบดังกล่าวส่งผลเป็นลูกโซ่ลงมายังกฎหมายลำดับรองต่างๆ ที่จะต้องเป็นไปตามกฎหมาย และจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายลำดับสูงกว่าไม่ได้ เมื่อฝ่ายปกครองเป็นฝ่ายที่มีอำนาจในการดำเนินการต่างๆ การดำเนินการของฝ่ายปกครองจึงต้องเป็นไปภายใต้หลักเดียวกันคือจะต้องเป็นไปตามกฎหมายและจะขัดหรือแย้งกับกฎหมายหรือกฎหมายลำดับสูงกว่าไม่ได้ หลักดังกล่าวจึงทำให้การดำเนินงานของฝ่ายปกครองถูกจำกัดลง ฝ่ายปกครองจึงไม่มีอิสระในการดำเนินการใดๆ ก็ได้ตามใจตัวเองอีกต่อไปเพราะต้องอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์ที่กำหนดเงื่อนไขในการดำเนินงานของฝ่ายปกครองและเพื่อกำหนดสิทธิและหน้าที่ของผู้อยู่ใต้ปกครองด้วย
       เมื่อหลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายถูกสร้างขึ้นและนำมาใช้กับฝ่ายปกครอง จึงทำให้ฝ่ายปกครองต้องดำเนินการต่างๆ ตามที่กฎหมายให้อำนาจ และในเมื่อไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายปกครองก็ไม่สามารถดำเนินการใดๆได้ ซึ่งหลักดังกล่าวก็ได้ถูกนำมาใช้ในประเทศไทยมาเป็นเวลานานแล้ว (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1/2489 ที่ศาลฎีกาได้วางหลักไว้ว่าไม่มีความผิดและไม่มีโทษโดยไม่มีกฎหมาย)
       การให้ฝ่ายปกครองต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายมีผลทำให้เกิดการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามมา เพราะหากไม่มีหลักดังกล่าว ฝ่ายปกครองซึ่งมีอำนาจรัฐอาจใช้อำนาจตามอำเภอใจหรือใช้อำนาจในลักษณะเกินเลยต่อความจำเป็น ซึ่งก็จะก่อให้เกิดปัญหากับประชาชนได้ ดังนั้นในรัฐสมัยใหม่ซึ่งให้ความสำคัญกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจึงได้นำหลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายมาใช้เพื่อให้มีผลเป็นการเพิ่มการพิทักษ์สิทธิและเสรีภาพของประชาชนและเพื่อให้การดำเนินการต่างๆ ของฝ่ายปกครองอยู่ภายใต้ระบบกฎหมาย
       มีข้อสังเกตว่า แม้หลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายจะทำให้การดำเนินการต่างๆ ของฝ่ายปกครองต้องอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมาย แต่ฝ่ายปกครองเองก็เป็นองค์กรสำคัญองค์กรหนึ่งที่มีอำนาจในการออกกฎหมายลำดับรอง เช่น พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ระเบียบ ประกาศ ข้อบังคับ คำสั่ง ฯลฯ มาใช้กับประชาชนได้ การออกกฎหมายลำดับรองฝ่ายปกครองก็ต้องสอดคล้องกับหลักว่าด้วยการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย คือฝ่ายปกครองไม่สามารถออกกฎหมายลำดับรองได้ถ้าไม่มีกฎหมายแม่บทให้อำนาจและการออกกฎหมายลำดับรองก็จะต้องไม่ขัดหรือแย้งต่อกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงกว่า หลักความชอบด้วยกฎหมายจึงมีผลทำให้การกระทำทุกอย่างของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นการปฏิบัติการทางปกครอง นิติกรรมทางปกครอง การออกกฎ คำสั่งต่างๆ ต้องมีกฎหมายให้อำนาจและต้องไม่ขัดหรือแย้งต่อกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงกว่า
       ด้วยเหตุนี้เอง จึงทำให้คำว่า “ความชอบด้วยกฎหมาย” เป็นคำที่กว้างมาก ไม่จำกัดเฉพาะกฎหมาย ( loi ) ที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้น แต่จะรวมถึง “กฎหมาย” ทุกประเภททั้งที่อยู่สูงกว่ากฎหมาย ( loi ) ธรรมดา คือรัฐธรรมนูญ หลักกฎหมายทั่วไป กฎหมายระหว่างประเทศและ “กฎหมาย” ทุกประเภทที่อยู่ต่ำกว่ากฎหมาย ( loi ) ธรรมดา คือ พระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ระเบียบ ข้อบังคับ ประกาศ คำสั่ง ฯลฯ
       
       2.2 การกระทำทางปกครอง
       การกระทำทางปกครอง คือ การที่องค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐใช้อำนาจตามกฎหมายในการดำเนินการจัดทำกิจกรรมต่างๆของฝ่ายปกครอง
       การกระทำทางปกครองสามารถแยกออกได้เป็นสามประเภทคือ นิติกรรมทางปกครอง สัญญาทางปกครอง และปฏิบัติการทางปกครอง
       2.2.1 นิติกรรมทางปกครอง ได้แก่ การแสดงออกซึ่งเจตนาของเจ้าหน้าที่ฝ่ายปกครองที่มุ่งจะผูกนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลหรือนัยหนึ่งเป็นการกระทำที่องค็กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครองมุ่งที่จะก่อตั้งความสัมพันธ์ทางสิทธิและหน้าที่ระหว่างองค์กรของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐฝ่ายปกครองกับเอกชน 1
       นิติกรรมทางปกครองมีลักษณะสำคัญอยู่ 4 ประการ คือ 2
       

       1. เป็นการกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง ฯลฯ ที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับดัง เช่น พระราชบัญญัติ แทนและในนามขององค์กรดังกล่าวเพื่อแสดงเจตนาให้ปรากฏต่อบุคคลหนึ่หรือคณะบุคคลคณะหนึ่ง
       2. เจตนาที่องค์กรดังกล่าวแสดงให้ปรากฎต่อบุคคลคนหนึ่งหรือคณะ
       บุคคลคณะหนึ่ง ต้องเป็นเจตนาที่จะก่อให้เกิดผลทางกฎหมายอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้น ดังนั้น จึงไม่รวมถึงการที่องค์กรดังกล่าวประกาศความตั้งใจว่าจะกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดหรือเพียงแต่ขอความร่วมมือหรือเตือนให้บุคคลหรือคณะบุคคลกระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่ง อย่างใด เช่น ขอให้งดจำหน่ายสุราในวันธรรมสวนะหรือเตือนให้ยื่นคำขอต่อใบอนุญาต เป็นต้น
       3. ผลทางกฎหมายที่องค์กรดังกล่าวประสงค์จะให้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาของตนนั้นคือการสร้างความสัมพันธ์ทางกฎหมายหรือนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลสองฝ่าย โดยฝ่ายหนึ่งมีอำนาจ (“ผู้ทรงอำนาจ”) หรือมีสิทธิเรียกร้อง (“ผู้ทรงสิทธิ”) ให้อีกฝ่ายหนึ่ง (“ผู้มีหน้าที่”) กระทำการหรืองดเว้นกระทำการอย่างหนึ่งอย่างใด ซึ่งการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลจึงย่อมมีผลเป็นการก่อการเปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับ หรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่ของบุคคลที่เป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้น เช่น การที่ผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งแต่งตั้งหรือเลื่อนขั้นเงินเดือนให้แก่ผู้อยู่ใต้บังคับบัญชาหรือการที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารออกใบอนุญาตให้บุคคลก่อสร้างอาคาร ย่อมมีผลเป็นการสร้างสิทธิหรือหน้าที่ให้แก่ผู้ได้รับคำสั่งดังกล่าว
       4. นิติสัมพันธ์ดังกล่าวข้างต้น ต้องเป็นนิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นโดยเจตนา
       ที่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐหรือองค์กรเอกชนแสดงออกมาแต่เพียงฝ่ายเดียว โดยที่บุคคลหรือคณะบุคคลซึ่งเป็นคู่กรณีในนิติสัมพันธ์ดังกล่าวไม่จำเป็นต้องให้ความยินยอม แต่อย่างใด
       
       2.2.2 สัญญาทางปกครอง ในการจัดทำรายการสาธารณะให้บรรลุผลนั้น ฝ่ายปกครองมีวิธีการอยู่ 2 วิธี คือ วิธีการใช้อำนาจฝ่ายเดียวด้วยการออกกฎ ออกคำสั่งหรือปฏิบัติการต่างๆ อันเป็นการใช้อำนาจมหาชนซึ่งเอกชนจะถูกบังคับให้ต้องยอมรับปฏิบัติตาม ทั้งนี้เพราะเป็นการใช้อำนาจตามกฎหมาย เช่น ฝ่ายปกครองออกคำสั่งให้รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ เป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของกฎหมาย ด้วยเหตุนี้ จึงกล่าวกันว่า “ถ้าไม่มีกฎหมายให้อำนาจ ฝ่ายปกครองย่อมไม่มีอำนาจ ผูกนิติสัมพันธ์ดังกล่าวได้” วิธีการอีกวิธีการหนึ่งก็คือการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือ ทั้งนี้เพราะฝ่ายปกครองเห็นว่ากิจกรรมหลายลักษณะหลายประเภทนั้นไม่เหมาะสมที่จะใช้วิธีการบังคับหรือไม่มีกฎหมายให้บังคับเอาฝ่ายเดียว จึงต้องใช้รูปแบบของสัญญาแทนเพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะบรรลุผล นิติสัมพันธ์ที่เกิดขึ้นในกรณีนี้ จึงเป็นนิติสัมพันธ์บนฐานของสัญญาแต่ก็ไม่ได้หมายความไปถึงขนาดที่ว่า นิติสัมพันธ์ของฝ่ายปกครองที่ตั้งอยู่บนฐานของสัญญานั้นจะต้องบังคับตามหลักว่าด้วยเรื่องของสัญญาตามกฎหมายแพ่งไปเสียทั้งหมดเช่นเดียวกับสัญญาระหว่างเอกชนด้วยกัน ในประเทศฝรั่งเศสซึ่งเป็นประเทศที่แยกระบบกฎหมายมหาชนออกจากระบบกฎหมายเอกชนอย่างชัดแจ้ง ได้แยกเรื่องสัญญาทางปกครองออกจากสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ทั้งนี้เพราะแนวคิดพื้นฐานของระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสนั้นตั้งอยู่บนทฤษฎีว่าด้วยบริการสาธารณะ นั่นคือการบริหารจัดการสังคมของฝ่ายปกครองคือการจัดทำบริการสาธารณะ ทฤษฎีนี้ไม่เพียงครอบคลุมการกระทำฝ่ายเดียวของฝ่ายปกครอง (เช่น การออกกฎ คำสั่ง) เท่านั้น แต่ยังรวมไปถึงการทำสัญญาของฝ่ายปกครองอีกหลายลักษณะด้วย 3
       
       2.2.3 ปฏิบัติการทางปกครอง หมายถึงการกระทำขององค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง องค์กรอื่นของรัฐ หรือองค์กรเอกชนที่กระทำโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติหรือกฎหมายอื่นที่มีค่าบังคับเช่นพระราชบัญญัติ แทนและในนามขององค์กรดังกล่าว โดยที่การกระทำนั้นไม่ใช่ “นิติกรรมทางปกครอง” กล่าวคือ การกระทำนั้นขาดลักษณะหนึ่งลักษณะใดของ “นิติกรรมทางปกครอง” ดังกล่าวแล้วข้างต้น
       “ปฏิบัติการทางปกครอง” อาจเป็นการกระทำในกระบวนการพิจารณาเพื่อออกนิติกรรมทางปกครองขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่ง เช่น การที่คณะกรรมการสอบสวนความผิดวินัยอย่างร้ายแรง แจ้งข้อกล่าวหาให้ข้าราชการที่ถูกกล่าวหาทราบและให้โอกาสข้าราชการผู้นั้นในการแก้ข้อกล่าวหา หรืออาจเป็นการกระทำที่เป็น “มาตรการบังคับทางปกครอง” เพื่อให้การเป็นไปตามวัตถุประสงค์ของนิติกรรมทางปกครองที่ได้มีการอกอกมาใช้บังคับก่อนหน้านั้นแล้ว เช่น การที่เจ้าพนักงานท้องถิ่นตามกฎหมายว่าด้วยการควบคุมอาคารเข้าดำเนินการรื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยฝ่าฝืนกฎหมายหลังจากที่ได้ออกคำสั่งให้เจ้าของอาคารรื้อถอนอาคารดังกล่าวแล้ว แต่เจ้าของอาคารไม่ยอมปฏิบัติตาม
       “ปฏิบัติการทางปกครอง” อาจก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ระหว่างองค์กรของรัฐฝ่ายปกครอง ฯลฯ กับบุคคลอื่นได้เช่นกัน เช่น “ปฏิบัติการทางปกครอง” ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเป็นเหตุให้บุคคลใดเสียหายย่อมเป็นการกระทำละเมิด ซึ่งองค์กรของรัฐฝ่ายปกครองที่กระทำการนั้นจำต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้เสียหาย ซึ่งจะเห็นได้ว่าการที่องค์กรของรัฐฝ่ายปกครองต้องรับผิดนั้นมิได้เกิดขึ้นจากการแสดงเจตนาขององค์กรดังกล่าว แต่เป็นผลบังคับของกฎหมาย4
       
       2.3 ที่มาของหลักความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง
       

       หลักที่ว่า “การกระทำทั้งหลายของฝ่ายปกครองจะต้องชอบด้วยกฎหมาย” เป็นสิ่งที่ประเทศที่เป็นนิติรัฐ (Etat de droit) จะต้องยึดถืออย่างเคร่งครัดโดยมีวัตถุประสงค์ที่สำคัญคือเพื่อปกป้องสิทธิและเสรีภาพของประชาชนจากการกระทำต่างๆของฝ่ายปกครอง หลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางการกระทำทางปกครองเป็นสิ่งที่“บังคับ” ให้ฝ่ายปกครองต้องดำเนินการต่างๆภายใต้กรอบแห่งกฎหมายที่ให้อำนาจแก่ฝ่ายปกครองโดย “กฎหมาย” ที่ว่านี้มิได้มีเฉพาะกฎหมายระดับรัฐบัญญัติที่จัดทำโดยรัฐสภาเท่านั้น แต่กฎหมายดังกล่าวยังหมายความรวมถึงระบบกฎหมายทั้งระบบที่ฝ่ายปกครองต้องยึดถือและปฏิบัติตามโดยเคร่งครัด เริ่มตั้งแต่รัฐธรรมนูญ กฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายที่ออกโดยฝ่ายนิติบัญญัติและกฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหาร ระบบกฎหมายเหล่านี้ถือว่าเป็น “ที่มา” ของอำนาจของฝ่ายปกครอง
       
       2.3.1 ที่มาจากรัฐธรรมนูญ (5)5 ในประเทศประชาธิปไตยที่ปกครองโดยมี “รัฐธรรมนูญ” นั้น รัฐธรรมนูญถือว่าเป็นกฎหมายที่อยู่ในลำดับที่สูงที่สุดในกลุ่มของกฎหมายภายในประเทศ (le bloc de Constitutionalité) เช่นเดียวกับ “ยอดปิรามิด” นั่นเอง เหตุผลที่รัฐธรรมนูญถูกจัดวางให้อยู่ในสถานะที่สูงกว่ากฎหมายภายในประเทศประเภทอื่นๆทุกประเภทก็เพราะว่าในด้านรูปแบบนั้น รัฐธรรมนูญเกิดจาก “ข้อตกลง” ร่วมกันระหว่างประชาชนในรูปแบบของ “สัญญาประชาคม” (le contrat social) ส่วนในด้านเนื้อหา รัฐธรรมนูญประกอบด้วยบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับโครงสร้างของรัฐ ความสัมพันธ์ระหว่างอำนาจรัฐ (les pouvoirs publics) และบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับสิทธิขั้นพื้นฐานและเสรีภาพของประชาชน ความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญได้รับการยืนยันโดยองค์กรศาลของฝรั่งเศสสององค์กรคือ ศาลปกครองสูงสุดและศาลฎีกา โดย ในคำวินิจฉัยลงวันที่ 30 ตุลาคม ค.ศ.1998 กรณี SARRAN, LEVACHER et autres นั้น ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ว่า ในกรณีที่เกิดการขัดกันระหว่างกฎหมายภายใน (ordre interne) กับกฎหมายระหว่างประเทศ (ordre international) ในส่วนที่เกี่ยวกับการดำเนินการต่างๆภายในประเทศ ให้ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดที่ต้องยึดถือปฏิบัติตาม ซึ่งต่อมาศาลฎีกาก็ได้นำหลักดังกล่าวมาใช้ในการวินิจฉัยคดี FRAISSE เมื่อวันที่ 2 มิถุนายน ค.ศ.2000
       
       2.3.1.1 องค์ประกอบของรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญฝรั่งเศสฉบับปัจจุบัน คือ รัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ.1958 เกิดขึ้นมาจากความล้มเหลวในระบบการเมืองการปกครองของ ฝรั่งเศสที่ผ่านๆมา โดยรัฐสภาในขณะนั้นได้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมฉบับลงวันที่ 3 มิถุนายน ค.ศ.1958 เพื่อวางกรอบในการแก้ไขรัฐธรรมนูญฉบับก่อนหน้าฉบับปัจจุบันคือฉบับปี ค.ศ. 1946 รัฐธรรมนูญฉบับแก้ไขเพิ่มเติมได้มอบอำนาจให้แก่รัฐบาลที่จะจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เพื่อแก้ไขปัญหาของประเทศ ต่อมารัฐบาลจึงได้ตั้งคณะทำงานประกอบด้วยนักวิชาการจากมหาวิทยาลัยและข้ารัฐการจากสภาแห่งรัฐ (Conseil d’Etat) เพื่อยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ เมื่อคณะทำงานยกร่างรัฐธรรมนูญเสร็จ ก็ได้มีการเสนอร่างรัฐธรรมนูญให้ประชาชนออกเสียงประชามติและประกาศใช้บังคับรัฐธรรมนูญไปเมื่อวันที่ 4 ตุลาคม ค.ศ. 1958
       แม้รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจะไม่มีบทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับสิทธิและ เสรีภาพของประชาชน แต่ในอารัมภบท (préambule) ของรัฐธรรมนูญก็ได้กล่าวถึงเอกสารทางการเมืองที่สำคัญสองชิ้นคือ คำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) ค.ศ. 1789 และอารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 เอกสารทางการเมืองทั้งสองชิ้นนี้ถือว่าเป็น “ส่วนหนึ่ง” ของรัฐธรรมนูญด้วย เพราะรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันได้บัญญัติรับรองสถานะของเอกสารทั้งสองฉบับไว้ในอารัมภบท และนอกจากนี้เมื่อ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (le Conseil Constitutionnel) ได้พิจารณาวินิจฉัยไว้ในปี ค.ศ. 1971 ว่าเสรีภาพในการสมาคม (liberté d’association) ถือเป็นหลักที่มีสถานะเป็นรัฐธรรมนูญ (principe à valeur constitutionnel) ดังนั้น จึงทำให้รัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสในความหมายปัจจุบันประกอบด้วยสาระสำคัญดังต่อไปนี้ คือ
       
       ก. บทบัญญัติรายมาตราแห่งรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1958 มีทั้งหมด 89 มาตรา และส่วนใหญ่จะเป็นรายละเอียดเกี่ยวกับการจัดองค์กรของรัฐและอำนาจรัฐ
       
       ข. คำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 มีเนื้อหาเป็นการคุ้มครองสิทธิของประชาชนแต่ละคน มีการวางหลักความเสมอภาคทางกฎหมาย ความเสมอภาคทางด้านกระบวนการยุติธรรม การเข้าทำงานกับรัฐ เสรีภาพประเภทต่างๆและความมั่งคงปลอดภัยของพลเมือง
       
       ค. อารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 อารัมภบทของ รัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ.1946 กล่าวไว้ค่อนข้างยาวพอสมควรสรุปความได้ว่า เป็นเรื่องที่รัฐให้การรับรองสิทธิและเสรีภาพของพลเมืองตามคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 และเรื่องต่างๆที่เกี่ยวข้องกับสิทธิและเสรีภาพของพลเมือง เช่น สิทธิสตรีที่เท่าเทียมกับบุรุษ สิทธิในการขอลี้ภัยทางการเมืองในสาธารณรัฐ สิทธิในการที่จะมีงานทำโดยไม่ถูกกีดกันอันเนื่องมาจากเหตุผลทางด้านเชื้อชาติ ศาสนา หรือความคิดเห็นต่างๆ สิทธิในการปกป้องผลประโยชน์ของตนโดยการเข้าร่วมกับสหภาพ สิทธิในการนัดหยุดงาน และหลักประกันต่างๆที่รัฐต้องมอบให้ไม่ว่าจะเป็นสวัสดิการและการศึกษา เป็นต้น
       
       ง. กฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อม ค.ศ. 2004 เพื่อให้สอดคล้องกับกฎเกณฑ์แห่งสหภาพยุโรปที่มุ่งเน้นการเพิ่มบทบาทของทั้งภาครัฐและภาคเอกชนในการคุ้มครองและรักษาสิ่งแวดล้อม ฝรั่งเศสได้แก้ไขรัฐธรรมนูญ เมื่อต้นปี ค.ศ. 2005 โดยเพิ่มเรื่องการคุ้มครองและรักษาสิ่งแวดล้อมตามกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อม ค.ศ. 2004 ไว้ในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญว่า ประชาชนชาวฝรั่งเศสยึดมั่นในสิทธิและหน้าที่ต่างๆมีกำหนดไว้ในกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมค.ศ.2004 6
       

       
       จ. หลักกฎหมายพื้นฐานที่ได้รับการรับรองจากบรรดากฎหมายแห่งสาธารณรัฐ (les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Republique) หลักกฎหมายพื้นฐานที่ได้รับการรับรองจากบรรดากฎหมายแห่งสาธารณรัฐนี้เป็นสิ่งที่บัญญัติไว้ในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 แต่รัฐธรรมนูญก็มิได้ให้ความหมายเอาไว้แน่ชัดว่าหมายความถึงอะไร และมีขอบเขตมากน้อยเพียงใด
       ในคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ7 เมื่อปี ค.ศ. 1971 เกี่ยวกับเสรีภาพในการสมาคม (liberté d’association) นั้น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้วางหลักเอาไว้ว่า “หลักกฎหมายพื้นฐานที่ได้รับการรับรองจากบรรดากฎหมายแห่งสาธารณรัฐ” นั้น หมายความถึงบรรดากฎเกณฑ์ (normes) ที่มีคุณค่าเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ (de valeur constitutionnelle) ที่เกิดจากการที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้กำหนดขึ้นโดยเทียบเคียงมาจากตัวบทกฎหมายที่เคยมีผลใช้บังคับอยู่ในประเทศฝรั่งเศสตั้งแต่สาธารณรัฐที่ 1 (ค.ศ.1792) 8 เรื่อยมาจนกระทั่งก่อนปี ค.ศ. 1946 คือก่อนวันที่รัฐธรรมนูญฉบับปี ค.ศ. 1946 ใช้บังคับ โดยหลักกฎหมายพื้นฐานดังกล่าวจะต้องเป็นหลักที่มีอยู่ในกฎหมายในอดีตเหล่านั้น และจะต้องเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับสิทธิและเสรีภาพของประชาชนหรือเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับหลักประกันเสรีภาพของประชาชน หลักกฎหมายพื้นฐานที่ได้รับการรับรองจากบรรดากฎหมายแห่งสาธารณรัฐหลักแรกที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้กำหนดขึ้นในคำวินิจฉัยดังกล่าวก็คือหลักว่าด้วยเสรีภาพในการสมาคม (la liberté d’association) ในเวลาต่อมา คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ได้สร้างหลักอื่นๆตามมาคือ หลักว่าด้วยสิทธิในการป้องกันตนเอง (les droits de la défense) ในปี ค.ศ. 1976 หลักว่าด้วยเสรีภาพในการศึกษา (la liberté d’enseignement) ในปี ค.ศ. 1977 หลักว่าด้วยความเป็นอิสระของอาจารย์ในมหาวิทยาลัย (l’indépendance des professeurs d’université) ในปี ค.ศ. 1984 หลักว่าด้วยความเป็นอิสระของระบบศาลปกครอง (l’indépendance de la juridiction administrative) ในปี ค.ศ. 1980 อำนาจศาลปกครองในคดีบางประเภท (la compétence de la juridiction administrative pour connaître de certains contentieux) ในปี ค.ศ. 1987 และอำนาจของผู้พิพากษาศาลยุติธรรมในการคุ้มครองสิทธิในความเป็นเจ้าของอสังหาริมทรัพย์ (la compétence du juge judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière) ในปี ค.ศ. 1989
       นอกจากคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่จะสามารถกำหนดหลักการต่างๆให้เป็นหลักกฎหมายพื้นฐานดังกล่าวแล้ว ศาลปกครองสูงสุดเองก็เคยกำหนดหลักการดังกล่าวไว้เช่นกัน เช่นในคำวินิจฉัยคดี Amicale des Annamites de Paris ในปี ค.ศ. 1956 ที่ศาลปกครองสูงสุดได้กำหนดหลักว่าด้วยเสรีภาพในการสมาคม (la liberté d’association) หรือในคำวินิจฉัยคดี KONE ในปี ค.ศ. 1996 ที่ศาลปกครองสูงสุดได้นำหลักกฎหมายที่มีมาในอดีตมาใช้กับการปฏิเสธไม่ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดน (extradition) ในกรณีที่เป็นการขอลี้ภัยทางการเมือง เป็นต้น
       
       ฉ. หลักที่มีคุณค่าเป็นรัฐธรรมนูญ (les principes à valeur constitutionnelle) ได้แก่หลักที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้สร้างขึ้นมาโดยไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายใดๆรองรับ ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายในอดีตดังเช่นที่ได้กล่าวไปแล้วในข้อ ง. หรือกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน หลักดังกล่าวได้แก่หลักว่าด้วยความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ (la continuité de service public) ในปี ค.ศ. 1979 หลักว่าด้วยการคุ้มครองสุขภาพและความปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สินของประชาชน (la protection de la santé et de la sécurité des personnes et des biens) ในปี ค.ศ. 1980 และหลักว่าด้วยศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ (la dignité de la personne humaine) ในปี ค.ศ. 1994 หลักทั้งหลายเหล่านี้ถือเป็น “ส่วนหนึ่ง” ของรัฐธรรมนูญเช่นกัน
       
       ช. กฎอื่นๆที่มีคุณค่าเป็นรัฐธรรมนูญ (des règles de valeur constitutionnelle) เป็นสิ่งที่มีที่มาจากแนวคำวินิจฉัยของศาลต่างๆ เหตุผลที่มีการกำหนดให้กฎเหล่านี้มีคุณค่าเป็นรัฐธรรมนูญก็เพราะต้องการให้เป็นแนวทางในการดำเนินกิจกรรมต่างๆของรัฐ เช่น กฎเกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะ (l’ordre public) เป็นต้น
       
       2.3.1.2 รัฐธรรมนูญและบทบัญญัติอันเป็นที่มาของอำนาจของฝ่ายปกครอง หลักว่าด้วยการกระทำทางปกครองต้องชอบด้วยกฎหมายส่งผลทำให้มีกฎหมายเกิดขึ้นจำนวนมากเพื่อกำหนดบทบาทและอำนาจหน้าที่ของฝ่ายปกครอง กฎหมายเหล่านี้จึงเป็นที่มาที่สำคัญของอำนาจของฝ่ายปกครอง
       รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (ค.ศ. 1958) มีบทบัญญัติที่สำคัญสองมาตราที่มีผลเป็นการ “สร้าง” ระบบกฎหมายขึ้นมา นั่นคือบทบัญญัติมาตรา 34 และมาตรา 37 บทบัญญัติทั้งสองมาตรานี้มีไว้เพื่อกำหนดเขตอำนาจระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหารในการ “วางกฎ” ที่เกี่ยวข้องกับการบริหารประเทศ โดยในมาตรา 34 นั้น จะเป็นสาระสำคัญของ “เรื่อง” ที่เฉพาะฝ่ายนิติบัญญัติเท่านั้นที่จะมีอำนาจในการออกกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ (loi) ส่วน “เรื่อง” อื่นๆนอกเหนือจากที่บัญญัติไว้ในมาตรา 34 นั้น ไม่อยู่ในอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติที่จะเป็นผู้ออกกฎหมาย แต่จะเป็นหน้าที่ของฝ่ายบริหารที่จะไปออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป (pouvoir réglementaire) เพื่อใช้บังคับต่อไป การที่รัฐธรรมนูญกำหนดอำนาจของฝ่ายนิติบัญญัติไว้อย่างจำกัดขณะที่ให้อำนาจฝ่ายบริหารในการออกกฎเกณฑ์ต่างๆไว้มากก็เพราะความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ที่เกิดขึ้นก่อนและในขณะร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ซึ่งขณะนั้นฝ่ายนิติบัญญัติมีอำนาจมากและฝ่ายบริหารมีอำนาจน้อย ทำให้เกิดภาวะที่ฝ่ายบริหารไม่สามารถบริหารประเทศได้ ผู้ร่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันจึงสร้างภาวะผู้นำให้กับฝ่ายบริหารทั้งระบบ โดยกำหนดให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจอย่างมาก ซึ่งรวมไปถึงอำนาจที่เกี่ยวข้องกับการออกกฎเกณฑ์ต่างๆเพื่อใช้ในการบริหารประเทศด้วย
       
       มาตรา 34 และมาตรา 37 แห่งรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันมีรายละเอียด ดังนี้
       
       มาตรา 34 รัฐสภาเป็นผู้ตรารัฐบัญญัติ
       รัฐบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับเรื่องดังต่อไปนี้
       - สิทธิแห่งพลเมืองและหลักประกันขั้นพื้นฐานของประชาชนในการใช้ เสรีภาพรวมตลอดถึงหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการเกณฑ์แรงงานและการเกณฑ์ทรัพย์สินในการป้องกันประเทศ
       - สัญชาติ สถานะและความสามารถทางกฎหมายของบุคคล ระบบกฎหมายว่าด้วยการสมรส การสืบมรดก และการให้โดยเสน่หา
       - การกำหนดความผิดอาญาขั้นอุกฤษโทษและมัชฌิมโทษ รวมทั้งการกำหนดโทษสำหรับความผิดดังกล่าว วิธีพิจารณาความอาญา การนิรโทษกรรม การจัดตั้งระบบศาลขึ้นใหม่ และสถานภาพของผู้พิพากษา
       - ฐานภาษี อัตราและวิธีการจัดเก็บภาษีทุกชนิด การออกใช้เงินตรา
       
       รัฐบัญญัติกำหนดกฎเกณฑ์ในเรื่องดังต่อไปนี้เช่นเดียวกันด้วย
       - ระบบการเลือกตั้งสมาชิกรัฐสภาและสมาชิกสภาท้องถิ่น
       - การจัดตั้งองค์การมหาชนประเภทต่างๆขึ้นใหม่
       - หลักประกันขั้นพื้นฐานสำหรับข้ารัฐการพลเรือนและข้ารัฐการทหาร
       - การโอนวิสาหกิจเอกชนมาเป็นของรัฐ และการโอนทรัพย์สินของ
       วิสาหกิจภาครัฐไปเป็นของเอกชน
       
       รัฐบัญญัติกำหนดหลักการที่สำคัญในเรื่องดังต่อไปนี้
       - การจัดระเบียบในการป้องกันประเทศ
       - การปกครองตนเอง อำนาจหน้าที่และรายได้ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น
       - การศึกษา
       - ระบบกรรมสิทธิ์ ทรัพยสิทธิและข้อผูกพันตามกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
       - ระบบกฎหมายแรงงาน กฎหมายว่าด้วยสหภาพแรงงาน และการประกันสังคม
       
       รัฐบัญญัติเกี่ยวกับงบประมาณกำหนดรายได้และค่าใช้จ่ายของรัฐตาม เงื่อนไขและภายใต้หลักเกณฑ์ที่กำหนดโดยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ
       
       รัฐบัญญัติเกี่ยวกับการให้เงินอุดหนุนกิจการประกันสังคมกำหนดเงื่อนไขทั่วไปเกี่ยวกับความสมดุลทางการเงิน บัญชีประมาณการรายรับ กำหนดเป้าหมายและค่าใช้จ่าย ทั้งนี้ ตามเงื่อนไขและหลักเกณฑ์ที่กำหนดโดยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ
       
       รัฐบัญญัติเกี่ยวกับการวางแผนกำหนดเป้าหมายของกิจกรรมทางเศรษฐกิจแลสังคมของรัฐ
       
       บทบัญญัติมาตรานี้อาจจะบัญญัติเพิ่มเติมและขยายความได้โดยกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ”
       

       
       มาตรา 37 เรื่องอื่นๆที่ไม่อยู่ในขอบเขตของการตรารัฐบัญญัติ ให้ถือว่าเป็นอำนาจของฝ่ายบริหารที่จะออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป
       กฎหมายในรูปของรัฐบัญญัติที่ปัจจุบันเป็นอำนาจของฝ่ายบริหารที่จะออกเป็นกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปอาจแก้ไขเพิ่มเติมได้ภายหลังจากที่ได้รับความเห็นจากสภาแห่งรัฐแล้ว รัฐบัญญัติซึ่งมีลักษณะดังกล่าวที่ใช้บังคับอยู่ภายหลังวันที่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับจะแก้ไขเพิ่มเติมโดยรัฐกฤษฎีกาได้ก็ต่อเมื่อคณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้ประกาศว่ารัฐบัญญัตินั้นกำหนดหลักเกณฑ์ที่อยู่ในอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปของฝ่ายบริหารตามความในวรรคก่อน”
       

       นอกเหนือจากมาตราทั้งสองดังกล่าวที่มีสาระเกี่ยวกับอำนาจของฝ่ายปกครองแล้ว รัฐธรรมนูญมาตรา 20 แห่งรัฐธรรมนูญก็ยังเป็นอีกมาตราหนึ่งที่เป็นที่มาสำคัญของอำนาจของฝ่ายปกครองเพราะมีสาระสำคัญเกี่ยวกับการสร้างระบบบังคับบัญชา (pouvoir hiérarchique) ขึ้นมาในฝ่ายปกครอง
       
       มาตรา 20 รัฐบาลเป็นผู้กำหนดนโยบายและดำเนินการให้เป็นไปตามนโยบายของชาติ
       รัฐบาลทรงไว้ซึ่งอำนาจบังคับบัญชาหน่วยงานของรัฐและกองทัพ
       รัฐบาลจะต้องรับผิดชอบต่อรัฐสภาตามเงื่อนไขและกระบวนการที่บัญญัติไว้ในมาตรา 49 และมาตรา 50”
       

       ส่วนมาตรา 72 แห่งรัฐธรรมนูญก็เป็นบทบัญญัติที่กล่าวถึงความเป็นอิสระในการบริหารงานขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น (la libre administration des collectivités locales) เอาไว้ในวรรค 3 บทบัญญัติดังกล่าวเป็นที่มาที่สำคัญของอำนาจของฝ่ายปกครองเช่นกัน
       
       มาตรา 72 วรรค 3 ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งกฎหมาย องค์กร ปกครองส่วนท้องถิ่นบริหารงานของตนอย่างอิสระโดยสภาที่ได้รับการเลือกตั้ง และมีอำนาจในการออกกฎเกณฑ์ต่างๆเพื่อให้สามารถใช้อำนาจของตนได้”
       

       นอกเหนือจากบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่กล่าวไว้โดยตรงถึงที่มาของอำนาจของฝ่ายปกครองดังกล่าวไปแล้ว คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ยังเคยวินิจฉัยโดยอาศัยฐานตาม รัฐธรรมนูญมาตราต่างๆ สร้างหลักกฎหมายปกครองที่สำคัญๆขึ้นมา เช่น หลักว่าด้วยความ เป็นอิสระขององค์กรตุลาการและสถานะของตุลาการที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยไว้ใน คำวินิจฉัยที่ 70-40 ลงวันที่ 9 กรกฎาคม ค.ศ. 1970 โดยอาศัยฐานตามมาตรา 64 แห่งรัฐธรรมนูญ เป็นต้น
       
       2.3.1.3 หลักประกันรัฐธรรมนูญ มาตรา 5 แห่งรัฐธรรมนูญได้แต่งตั้งให้ประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐทำหน้าที่เป็น “ผู้พิทักษ์รัฐธรรมนูญ”
       
       มาตรา 5 ประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐต้องดูแลให้มีการเคารพในบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้และจะต้องใช้อำนาจที่มีอยู่ดูแลให้การดำเนินการของสถาบันการเมืองแห่งรัฐเป็นไปโดยปกติและมีความต่อเนื่องของรัฐ
       ประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐเป็นผู้ประกันความเป็นอิสระของชาติ บูรณภาพแห่งดินแดนและการเคารพต่อสนธิสัญญาต่างๆ”
       

       การกำหนดบทบาทดังกล่าวให้ประธานาธิบดีถือเป็นเพียงบทบาท “ทางการเมือง” เท่านั้น เพราะในทางปฏิบัติแล้วมีองค์กรที่ทำหน้าที่หลักประกันรัฐธรรมนูญ อันได้แก่ องค์กรที่ทำหน้าที่พิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญเช่น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญซึ่งอำนาจหน้าที่ได้บัญญัติไว้ในหมวด 7 มาตรา 56 ถึงมาตรา 64 แห่งรัฐธรรมนูญว่า ให้มีอำนาจในการควบคุมมิให้บทบัญญัติและกฎหมายใดๆขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ ควบคุมขอบเขตในการใช้อำนาจนิติบัญญัติระหว่างฝ่ายนิติบัญญัติกับฝ่ายบริหาร (ขอบเขตการใช้มาตรา 34 และมาตรา 37 แห่งรัฐธรรมนูญดังได้กล่าวไปแล้วข้างต้น) ควบคุมร่างกฎหมายประกอบรัฐธรรมนูญ (les lois organiques) และร่างข้อบังคับของรัฐสภา (les règlements des assemblées parlementaires) การควบคุมพันธกรณีระหว่างประเทศ (les engagements internationaux) ซึ่งรวมถึงสนธิสัญญา (traités) และข้อตกลงระหว่างประเทศ (les accords) ด้วย เป็นต้น หรืออาจเป็นศาลยุติธรรมที่เข้าไปมีส่วนในการพิจารณาชี้ขาดข้อพิพาทและมีประเด็นเกี่ยวข้องกับรัฐธรรมนูญ เช่น ศาลแพ่งแห่งเมือง Seine ได้พิจารณาพิพากษาคดีในปี ค.ศ. 1947 คดีหนึ่งว่า พินัยกรรมที่เป็นข้อพิพาทเป็นโมฆะเนื่องจากมีข้อกำหนดบางประการที่ขัดกับหลักว่าด้วยความเสมอภาค อันเป็นหลักที่รัฐธรรมนูญยอมรับและถือเป็นหลักการหนึ่งของรัฐธรรมนูญ หรือในกรณีที่ศาลปกครองได้วินิจฉัยอยู่บ่อยๆถึงคำสั่งทางปกครองที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ เป็นต้น แต่อย่างไร ก็ตาม มีข้อสังเกตเกี่ยวกับกรณีดังกล่าวคือ ศาลฎีกาได้เคยวินิจฉัยไว้ในคดี Panlin เมื่อปี ค.ศ. 1833 และศาลปกครองสูงสุดได้เคยวินิจฉัยไว้ในคดี Arrighi ในปี ค.ศ. 1936 เป็นทำนองเดียวกันว่า ตุลาการในศาลปกติไม่มีอำนาจที่จะควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย คำวินิจฉัยทั้งสองได้ถูกนำมาเป็นหลักบังคับใช้และได้รับการขยายความในเวลาต่อมา เมื่อศาลพบว่า นิติกรรมบางประเภทที่จัดทำขึ้นโดยชอบด้วยกฎหมาย แต่กฎหมายนั้นขัดกับรัฐธรรมนูญ ศาลก็ไม่สามารถที่จะยกเลิกเพิกถอนนิติกรรมนั้นได้แม้ว่านิติกรรมนั้นจะขัดต่อรัฐธรรมนูญก็ตาม ซึ่งการขยายความในลักษณะดังกล่าวของศาลก็ไม่ได้รับการยอมรับจากวงการวิชาการเท่าที่ควรเนื่องจากขัดต่อหลักนิติรัฐ
       
       2.3.2. ที่มาจากกฎหมายระหว่างประเทศ 9 ลำดับศักดิ์ของสนธิสัญญาระหว่างประเทศ (les traités internationnaux) ถูกกำหนดไว้ในมาตรา 54 และมาตรา 55 แห่งรัฐธรรมนูญ โดยสนธิสัญญาระหว่างประเทศมีสถานะต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ ซึ่งก็จะมีผลทำให้สนธิสัญญาระหว่างประเทศไม่อาจขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญได้ ในขณะเดียวกันสนธิสัญญาระหว่างประเทศก็มีสถานะสูงกว่ารัฐบัญญัติ ดังนั้น รัฐบัญญัติจึงไม่อาจขัดหรือแย้งต่อสนธิสัญญาระหว่างประเทศได้
       
       มาตรา 54 ในกรณีที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้พิจารณาวินิจฉัยตามคำร้องขอของประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐ หรือนายกรัฐมนตรี หรือประธานสภาใดสภาหนึ่ง หรือสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรจำนวนหกสิบคน หรือสมาชิกวุฒิสภาจำนวนหกสิบคน และได้มีคำวินิจฉัยว่าข้อผูกพันระหว่างประเทศใดมีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ การให้สัตยาบันหรือการให้ความเห็นชอบต่อข้อผูกพันระหว่างประเทศนั้นจะทำได้ก็ต่อเมื่อได้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญแล้ว”
       

       
       มาตรา 55 สนธิสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศใดที่ได้ให้สัตยาบันหรือให้ความเห็นชอบแล้วและได้ประกาศใช้บังคับโดยชอบแล้ว ย่อมมีสถานะสูงกว่ารัฐบัญญัติ ทั้งนี้ภายใต้เงื่อนไขที่คู่สัญญาฝ่ายอื่นๆจะต้องบังคับใช้สนธิสัญญาและข้อตกลงระหว่างประเทศนั้นเช่นเดียวกัน”
       

       2.3.2.1 ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของสนธิสัญญาและข้อตกลงระหว่างประเทศ ความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของสนธิสัญญา (traité) หรือข้อตกลง (accord) เป็นผลมาจากบทบัญญัติในมาตรา 54 แห่งรัฐธรรมนูญข้างต้น โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะทำการควบคุมก่อน (un contrôle a priori) ที่สนธิสัญญานั้นจะได้รับการให้สัตยาบัน (ratifier) หรือได้รับการให้ความเห็นชอบ (autorisation) กล่าวคือ เมื่อบุคคลดังที่กำหนดไว้ในมาตรา 54 เห็นว่า ข้อผูกพันระหว่างประเทศ (un engagement international) ใด มีข้อความขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ การให้สัตยาบัน (กรณีสนธิสัญญา) หรือการให้ความเห็นชอบ (กรณีข้อตกลง) จะทำได้ภายหลังจากที่ได้มีการแก้ไขรัฐธรรมนูญให้สอดคล้องกับสนธิสัญญาหรือข้อตกลงดังกล่าวแล้ว เหตุที่เป็นเช่นนี้เพราะฝรั่งเศสถือว่ากฎหมายระหว่างประเทศเป็นหลักเกณฑ์เกี่ยวกับความร่วมมือระหว่างรัฐหลายรัฐ ซึ่งความร่วมมือระหว่างรัฐนั้นเป็นสิ่งที่มีความจำเป็นต้องทำเพื่อเหตุผลด้านต่างๆ เช่น ความมั่นคง เศรษฐกิจ สังคม เป็นต้น ดังนั้น หากกฎหมายภายในประเทศใดเป็นอุปสรรคที่จะทำให้ไม่เกิดความร่วมมือระหว่างรัฐ ก็ต้องแก้ไขกฎหมายภายในประเทศนั้นเสีย การแก้ไขรัฐธรรมนูญก่อนเพื่อให้สอดคล้องกับสนธิสัญญาหรือข้อตกลงที่จะให้สัตยาบันหรือให้ความเห็นชอบ เกิดขึ้นมาแล้วอย่างน้อยสองครั้งคือ ในปี ค.ศ. 1992 เมื่อฝรั่งเศสแก้ไขรัฐธรรมนูญก่อนที่จะมีการให้สัตยาบันในสนธิสัญญา Maastricht และในปี ค.ศ. 1999 ก่อนที่จะมีการให้สัตยาบันในสนธิสัญญาอัมสเตอร์ดัมว่าด้วยศาลอาญาระหว่างประเทศ (la Cour pénale internationale)
       
       2.3.2.2 ความชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศของรัฐบัญญัติ มาตรา 55 แห่งรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ให้สนธิสัญญาระหว่างประเทศหรือข้อตกลงระหว่างประเทศที่ได้รับการให้สัตยาบันหรือได้รับการให้ความเห็นชอบแล้วอยู่ในสถานะที่สูงกว่ารัฐบัญญัติ ภายใต้เงื่อนไขที่ว่าคู่สัญญาฝ่ายอื่นๆจะต้องบังคับใช้สนธิสัญญาหรือข้อตกลงระหว่างประเทศนั้นแล้วเช่นกัน ดังนั้น การที่สนธิสัญญาระหว่างประเทศหรือข้อตกลงระหว่างประเทศใดจะมีสถานะสูงกว่ารัฐบัญญัติได้ก็จะต้องประกอบด้วยเงื่อนไขสำคัญสองประการ ประการแรกคือ สนธิสัญญาระหว่างประเทศหรือ ข้อตกลงระหว่างประเทศนั้นจะต้องได้รับการให้สัตยาบันแล้วหรือได้รับการให้ความเห็นชอบแล้วและประกาศใช้บังคับ (publié) แล้ว กับประการที่สองสนธิสัญญาและข้อตกลงระหว่างประเทศนั้นจะต้องได้รับการบังคับใช้โดยคู่สัญญาในสนธิสัญญาหรือข้อตกลงนั้นด้วยเช่นกัน
       โดยปกติแล้ว คณะตุลาการรัฐธรรมนูญจะปฏิเสธที่จะพิจารณาความชอบด้วยสนธิสัญญาของร่างกฎหมายเพราะอำนาจหน้าที่ของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญคือการพิจารณาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของร่างกฎหมาย เพราะสนธิสัญญามิได้รวมอยู่ในกลุ่มกฎหมายภายในประเทศ (bloc de constitutionalité) และร่างกฎหมายที่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญแต่ไม่สอดคล้องกับสนธิสัญญาก็มิได้อยู่ในเขตอำนาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณา ดังเช่นที่คณะตุลาการ รัฐธรรมนูญได้เคยวินิจฉัยไว้ในปี ค.ศ. 1975 กรณีร่างกฎหมายเกี่ยวกับการทำแท้ง (l’interruption volontaire de grossesse) การปฏิเสธที่จะพิจารณาวินิจฉัยเรื่องดังกล่าวของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีผลเป็นการให้อำนาจศาลยุติธรรม ที่จะเข้ามามีบทบาทในเรื่องดังกล่าว โดยศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในคดี Cafés Jacques Vabre เมื่อปี ค.ศ. 1975 ว่า กฎหมายภายในที่จะนำมาใช้ในการตัดสินคดีนั้นขัดต่อสนธิสัญญาโรม (le traité de Rome) ตามมาตรา 55 แห่งรัฐธรรมนูญ การเข้าไปวินิจฉัยของศาลยุติธรรมในปี ค.ศ. 1975 นี้เองที่ทำให้ในปัจจุบันศาลยุติธรรมกลายเป็นผู้ทำหน้าที่พิจารณาว่ากฎหมายขัดต่อสนธิสัญญาได้โดยมีสองเหตุผลด้วยกัน เหตุผลประการแรกคือ เรื่องดังกล่าวไม่ได้อยู่ในอำนาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณาความชอบด้วยสนธิสัญญาระหว่างประเทศหรือข้อตกลงระหว่างประเทศของร่างกฎหมายก่อนการประกาศใช้บังคับร่างกฎหมายนั้น และเหตุผลประการที่สองคือ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม่ได้มีอำนาจหน้าที่ในการควบคุมกฎหมายหลังการประกาศใช้บังคับกฎหมายนั้นแล้ว ดังนั้น เรื่องดังกล่าวจึงไม่อยู่ในเขตอำนาจของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่จะพิจารณา แต่เนื่องจากเรื่องการตรวจสอบความชอบด้วยสนธิสัญญาของกฎหมายไม่เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายปกครองและการกระทำของฝ่าย ปกครองอันอยู่ในอำนาจของศาลปกครอง จึงทำให้เรื่องดังกล่าวเป็นเรื่องที่อยู่ในเขตอำนาจทั่วไปของศาลยุติธรรม แต่อย่างไรก็ตาม ศาลปกครองสูงสุด (le Conseil d’Etat) ก็ไม่ค่อยจะเห็นด้วยกับความเห็นของศาลยุติธรรมในกรณีดังกล่าวนักแม้จะเห็นว่าศาลปกครองสูงสุดเองก็ไม่มีอำนาจในการตรวจสอบความชอบด้วยสนธิสัญญาระหว่างประเทศหรือข้อตกลงระหว่างประเทศด้วยเช่นกัน ในที่สุดในปี ค.ศ. 1989 ศาลปกครองสูงสุดก็ได้วินิจฉัยคดีประวัติศาสตร์คดีหนึ่งคือคำวินิจฉัยลงวันที่ 20 ตุลาคม ค.ศ. 1989 คดี Nicolo โดยศาลปกครองสูงสุด ยอมรับที่จะทำหน้าที่ควบคุมความชอบด้วยสนธิสัญญาของกฎหมายตามมาตรา 55 แห่งรัฐธรรมนูญ 10
       2.3.2.3 ความชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศของนิติกรรมทางปกครอง คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดกรณี Dame Kirkword เมื่อปี ค.ศ. 1952 ได้วางหลักไว้ว่า ตุลาการศาลปกครองมีอำนาจตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายระหว่างประเทศของนิติกรรมทางปกครอง (acte administratif) ได้โดยนิติกรรมทางปกครองที่ขัดหรือแย้งต่อกฎหมายระหว่างประเทศจะถูกตุลาการศาลปกครองเพิกถอน (annuler) โดยศาลปกครองได้มีคำวินิจฉัยในปี ค.ศ. 1996 กรณี Maubleu สั่งเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ขัดต่ออนุสัญญาแห่งยุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (Convention européen des droits de l’homme) หรือในกรณีที่ศาลปกครองได้มี คำวินิจฉัยในปี ค.ศ. 1997 กรณี Mme Lanbut สั่งเพิกถอนนิติกรรมทางปกครองที่ขัดต่อสนธิสัญญาแห่งกรุงโรม (traité de Rome)
       
       2.3.3 ที่มาจากแนวคำวินิจฉัย11 ในประเทศฝรั่งเศสนั้น อาจกล่าวได้ว่าที่มาของหลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายที่สำคัญอีกประเภทหนึ่งคือแนวคำวินิจฉัย (jurisprudence) ซึ่งตุลาการศาล ปกครองนับได้ว่าเป็นผู้มีบทบาทที่สำคัญที่สุดในการสร้างแนวคำวินิจฉัยดังกล่าวโดยในการพิจารณาวินิจฉัยคดีนั้น ตุลาการศาลปกครองจะเป็นผู้ตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษร และในขณะเดียวกันก็จะสร้างหลักกฎหมายขึ้นมาเพื่ออุดช่องว่างในกรณีที่ไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษร บทบาทดังกล่าวของตุลาการศาลปกครองจึงมีความสำคัญต่อการสร้างหลักกฎหมายทั่วไป (des principes généraux du droit) ขึ้นในระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศส
       
       2.3.3.1 ศาลปกครองกับหลักกฎหมายทั่วไป หลักกฎหมายทั่วไปเป็นหลักที่
       มิได้มีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร เกิดขึ้นจากการพิจารณาวินิจฉัยคดีของตุลาการโดยใช้ตรรกะทางด้านกฎหมายและแนวความคิดเกี่ยวกับนิติรัฐเป็นพื้นฐาน
       ในปัจจุบัน ศาลปกครองสูงสุดได้สร้างหลักกฎหมายทั่วไปขึ้นจำนวนหนึ่ง หลักดังกล่าวได้รับการยอมรับและยึดถือเป็นแนวทางในการปฏิบัติงานของฝ่ายปกครองในที่นี้จะขอนำมาเป็นตัวอย่าง 3 เรื่องด้วยกัน คือ
       
       (ก) หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการปกป้องคุ้มครองประชาชน มีที่มาจากคำวินิจฉัยที่สำคัญดังต่อไปนี้คือ
       (ก.1) คำวินิจฉัยกรณี Dame Veuve Trompier-Gravier ในปี ค.ศ.1944 ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับสิทธิในการป้องกันตนเองของประชาชนเช่นเดียวกับที่ได้วางหลักกฎหมายทั่วไปในเรื่องดังกล่าวไว้อีกครั้งหนึ่งใน คำวินิจฉัยกรณี Aramu เมื่อปี ค.ศ. 1945
       (ก.2) คำวินิจฉัยกรณี Société du journal l’Aurore ในปี ค.ศ. 1948 ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการไม่มีผลย้อนหลังของคำสั่งทางปกครอง
       (ก.3) คำวินิจฉัยกรณี Dame Lamotte ในปี ค.ศ. 1950 ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการฟ้องขอให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองที่ฝ่ายปกครองได้ทำลงนอกขอบอำนาจของตน (recours pour excès de pouvoir)
       (ก.4) คำวินิจฉัยกรณี Dehaene ในปี ค.ศ. 1950 ศาล ปกครองสูงสุดได้วางหลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับสิทธิในการนัดหยุดงานในกิจการที่เป็นบริการสาธารณะ
       (ก.5) คำวินิจฉัยกรณี Canal, Robin et Godot ในปี ค.ศ. 1962 ศาลปกครองสูงสุดได้มีคำสั่งเพิกถอนรัฐกำหนดของประธานาธิบดีแห่งสาธารณรัฐที่ตั้งศาลทหารขึ้นมา โดยมีเหตุผลว่ากระทบต่อหลักการสำคัญแห่งกฎหมายอาญา
       

       (ข) หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดน (extradition) ได้แก่คำวินิจฉัยดังต่อไปนี้
       (ข.1) คำวินิจฉัยกรณี Lyjanbia Galdéano ในปี ค.ศ. 1984 ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักกฎหมายทั่วไปไว้ว่า ฝรั่งเศสอาจปฏิเสธไม่ส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนได้หากกระบวนวิธีพิจารณาคดีอาญาของประเทศที่จะต้องส่งตัวผู้ร้ายข้ามแดนไปให้นั้นไม่ได้เคารพต่อสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชน
       (ข.2) คำวินิจฉัยกรณี Bereciartua-Echarri ในปี ค.ศ. 1988 ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักกฎหมายทั่วไปไว้ว่า ผู้ลี้ภัยทางการเมืองไม่อาจถูกส่งตัวกลับไปยังประเทศที่เป็นเหตุให้ต้องลี้ภัยได้
       

       (ค) หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับความเสมอภาค (égalité) ความเสมอภาคเป็น “เรื่องใหญ่” เรื่องหนึ่งของสังคมฝรั่งเศส เป็นเรื่องที่มีการวิวัฒนาการอันยาวนาน โดยเริ่มตั้งแต่หลังการปฏิวัติครั้งใหญ่ในปี ค.ศ. 1789 ก็ได้มีการออกคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen) โดยมาตรา 1 และมาตรา 6 ได้กล่าวถึงหลักว่าด้วยความเสมอภาคไว้ว่า
       
       มาตรา 1 มนุษย์ทุกคนเกิดมาและดำรงอยู่อย่างมีอิสระและเสมอภาคกันในสิทธิ การแบ่งแยกทางสังคมจะกระทำได้ก็แต่เพื่อประโยชน์ร่วมกัน”
       

       มาตรา 6 กฎหมายคือเจตนารมณ์ร่วมกันของประชาชน พลเมืองทุกคนมีสิทธิออกกฎหมายโดยตนเองเข้ามีส่วนร่วมโดยตรง หรือโดยผ่านผู้แทน กฎหมายต้องเป็นสิ่งที่เหมือนกันสำหรับทุกคน ไม่ว่าจะเป็นการคุ้มครองหรือลงโทษ พลเมืองทุกคนย่อมเสมอภาคเท่าเทียมกันตามกฎหมาย และในเกียรติยศศักดิ์ศรี ตลอดจนฐานะและตำแหน่งหน้าที่การงาน ทั้งนี้ ตามความสามารถของแต่ละคน โดยปราศจากการแบ่งแยกใดๆ ยกเว้นการแบ่งแยกด้วยความดีและความสามารถของแต่ละคน”
       

       ส่วนรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (ค.ศ. 1958) ก็ยังให้ความเคารพต่อหลักกฎหมายว่าด้วยความเสมอภาคของประชาชนอยู่ โดยในมาตรา 1 แห่งรัฐธรรมนูญได้บัญญัติไว้ว่า
       
       มาตรา 1 ฝรั่งเศสเป็นสาธารณรัฐที่แบ่งแยกมิได้ เป็นของประชาชน เป็นประชาธิปไตย และเป็นของสังคม สาธารณรัฐรับรองถึงความเสมอภาคตามกฎหมายของประชาชน โดยไม่แบ่งแยกแหล่งกำเนิด เชื้อชาติ หรือศาสนา สาธารณรัฐเคารพต่อความเชื่อของทุกนิกาย โครงสร้างของสาธารณรัฐใช้ระบบการกระจายอำนาจ”
       
       จากบทบัญญัติแห่งคำประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมือง และ รัฐธรรมนูญดังกล่าว ศาลปกครองฝรั่งเศสได้วางเกณฑ์ที่มีผลเป็นหลักกฎหมายทั่วไปในเรื่องความเสมอภาคไว้หลายกรณีด้วยกัน คือ
       (ค.1) ความเสมอภาคของผู้ใช้บริการสาธารณะ คำวินิจฉัย
       ศาลปกครองสูงสุดกรณี Société du journal l’Aurore เมื่อปี ค.ศ. 1948 และคำวินิจฉัยคดี Société du Conservatoire เมื่อปี ค.ศ. 1951 ได้วางหลักสำคัญเกี่ยวกับความเสมอภาคของผู้ใช้บริการสาธารณะไว้ว่า บุคคลผู้อยู่ในสถานะเดียวกันย่อมสามารถใช้บริการสาธารณะได้อย่างเดียวกันภายใต้กฎระเบียบเดียวกัน
       (ค.2) ความเสมอภายในการเข้าถึงบริการสาธารณะ
คำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดกรณี Delle Bobard ค.ศ. 1936 ได้วางหลักเกี่ยวกับความเสมอภาคทางเพศในการเข้าเป็นข้ารัฐการ ส่วนคำวินิจฉัยศาลปกครองสูงสุดกรณี Barel เมื่อปี ค.ศ. 1954 ซึ่งเป็นคำวินิจฉัยเกี่ยวกับผู้สมัครเข้าเรียนในโรงเรียนนักปกครองชั้นสูง (ENA) คนหนึ่งซึ่งนิยมลัทธิคอมมิวนิสต์ ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักเกณฑ์ไว้ถึงความเสมอภาคในบรรดาผู้สมัครเข้าแข่งขันและการห้ามเลือกปฏิบัติโดยมีพื้นฐานมาจากความเลื่อมใสในระบบการเมืองการปกครอง ส่วนคำวินิจฉัย Dame Vigan เมื่อปี ค.ศ. 1970 ศาลปกครองสูงสุดก็ได้วางหลักความเสมอภาคในระหว่างผู้เข้าแข่งขันในการสอบ
       (ค.3) ข้อจำกัดของหลักว่าด้วยความเสมอภาค ในคำวินิจฉัยคดีสำคัญคดีหนึ่งคือ คดี Desmoyen et Chouques เมื่อปี ค.ศ. 1944 ศาลปกครองสูงสุดได้วางหลักสำคัญ 3 ประการที่มีผลเป็นการจำกัดหลักว่าด้วยความเสมอภาค คือ
       (ค.3.1) ข้อจำกัดที่มาจากรัฐบัญญัติ รัฐบัญญัติสามารถกำหนดกระบวนการต่างๆที่มีผลเป็นการจำกัดหลักว่าด้วยความเสมอภาคได้ เช่น การกำหนดเงินสวัสดิการสังคมให้แก่ผู้มีรายได้น้อยหรือการไม่ให้สิทธิประโยชน์แก่คนต่างชาติที่เข้าประเทศอย่างไม่ถูกต้อง เป็นต้น
       (ค.3.2) ข้อจำกัดที่มาจากประโยชน์สาธารณะ การเข้าใช้ประโยชน์สาธารณะอาจถูกกำหนดให้มีความแตกต่างกันในการเข้าใช้ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่เกี่ยวกับค่าบริการ (tarification) ของบริการสาธารณะ ที่ฝ่ายปกครองผู้ให้บริการอาจกำหนดให้แตกต่างกันในระหว่างประชาชนได้โดยพิจารณาจากรายได้ของครอบครัวหรือจำนวนคนในครอบครัวเป็นหลัก ทั้งนี้โดยมีวัตถุประสงค์ที่จะช่วยครอบครัวที่มีรายได้น้อยหรือครอบครัวที่มีสมาชิกจำนวนมากในครอบครัวจะได้สามารถเข้าใช้บริการสาธารณะนั้นได้เช่นคนอื่น โดยศาลปกครองสูงสุดได้ยอมรับการเลือกปฏิบัติในด้านราคาค่าบริการโดยจะต้องพิสูจน์ให้เห็นได้ว่ามีความเกี่ยวข้องกันระหว่างประโยชน์สาธารณะกับวัตถุแห่งบริการดังเช่นในคำวินิจฉัยคดี Mme Dejonckeere ซึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับการให้เงินอุดหนุนศูนย์สันทนาการ (centre de loisirs) ที่ฝ่ายปกครองกำหนดให้ทุกครอบครัวสามารถเข้าใช้บริการได้ แต่ค่าตอบแทนการใช้บริการจะแตกต่างกันตามรายได้ของผู้เข้าใช้บริการ หลักดังกล่าวศาลปกครองสูงสุดได้นำไปใช้กับ การพิจารณาคดีเกี่ยวกับราคาอาหารในโรงอาหารนักเรียนที่แตกต่างกันในคดี Meyet เมื่อปี ค.ศ. 1993 และค่าเล่าเรียนที่แตกต่างกันของโรงเรียนดนตรีในคดี Commune de Gennevillers เมื่อปี ค.ศ. 1997 เป็นต้น
       (ค.3.3) ข้อจำกัดที่มาจากเหตุการณ์ที่แตกต่างกัน หลักสำคัญที่ว่าจะต้องมีความเสมอภาคระหว่างผู้ใช้บริการสาธารณะในบริการเดียวกันภายใต้ เงื่อนไขเดียวกันอาจมีข้อยกเว้นได้ เช่น การเข้าเรียนในโรงเรียนดนตรีที่ให้สิทธิแก่คนที่อยู่ในพื้นที่ก่อนดังที่ศาลปกครองสูงสุดได้วินิจฉัยไว้ในคดี Commune de Dreux เมื่อปี ค.ศ. 1994 หรือกรณีอัตราค่าใช้น้ำประปาที่แตกต่างกันระหว่างผู้ใช้บริการถาวรกับผู้ใช้บริการชั่วคราวในคดี Commune de Coux เมื่อปี ค.ศ. 1993 เป็นต้น
       
       2.3.3.2 สถานะของแนวคำวินิจฉัย เมื่อพิจารณาจากแนวคำวินิจฉัยของศาลที่เกิดขึ้นในฝรั่งเศสจะพบว่าแนวคำวินิจฉัยเหล่านั้นมีหลายสถานะ แนวคำวินิจฉัยบางเรื่องอาจมีสถานะเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ (une valeur constitutionel) บางเรื่องก็มีสถานะเทียบเท่ารัฐบัญญัติ (une valeur législative) หรือสูงกว่ารัฐบัญญัติ (une valeur infra - législative) ซึ่งนักรัฐธรรมนูญฝรั่งเศสหลายคนต่างก็เห็นพ้องต้องกันว่า ในทุกลำดับชั้นของกฎหมาย สามารถมีกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรเช่นเดียวกับแนวคำวินิจฉัยของศาลได้ ส่วนแนวคำวินิจฉัยของศาลจะอยู่ในลำดับศักดิ์เดียวกับกฎหมายประเภทใดนั้น คงต้องพิจารณาเป็นกรณีๆไป โดยเมื่อศาลตัดสินคดีใดและวางหลักเกณฑ์ใดไว้ ศาลก็จะกล่าวไว้ใน คำวินิจฉัยว่า หลักที่ตนสร้างขึ้นมานั้นเทียบเคียงมาจากบทบัญญัติแห่งกฎหมายลำดับใด จาก คำวินิจฉัยลักษณะดังกล่าว จึงทำให้แนวคำวินิจฉัยของศาลมีสถานะเดียวกับบทบัญญัติแห่งกฎหมายข้างเคียงที่นำมาเป็นพื้นฐานในการพิจารณาคดีนั้น ดังตัวอย่างเช่น การที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณาร่างรัฐบัญญัติโดยนำเกณฑ์ต่างๆมาจากประกาศสิทธิมนุษยชนและพลเมืองเกี่ยวกับเรื่องความเสมอภาคอันเป็นส่วนหนึ่งของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน แนวคำวินิจฉัยที่วางหลักว่าด้วยความเสมอภาค (principe d’égalité) จึงเป็นแนวคำวินิจฉัยที่อยู่ในสถานะเดียวกับรัฐธรรมนูญ ดังนั้น แนวคำวินิจฉัยที่ศาลสร้างขึ้นจึงอาจมีสถานะเทียบเท่ารัฐธรรมนูญ เทียบเท่า รัฐบัญญัติ หรือเทียบเท่ากฎเกณฑ์ของฝ่ายบริหาร (valeur réglementaire) ก็ได้
       
       2.4 ข้อจำกัดของหลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง
       
       
จากที่ได้ศึกษามาข้างต้น ทำให้เป็นที่เข้าใจได้ว่าในการดำเนินงานต่างๆของฝ่ายปกครองนั้น ฝ่ายปกครองจะต้องยึดถือตัวบทกฎหมายและหลักเกณฑ์ต่างๆอย่างเคร่งครัดเป็นหลักในการทำงาน ซึ่งทำให้ดูเสมือนหนึ่งว่า ฝ่ายปกครองไม่มี “เสรีภาพ” ใดๆในการคิด แต่ในความเป็นจริงแล้ว แม้กฎหมายจะเป็นสิ่งที่ฝ่ายปกครองต้องยึดถือและปฏิบัติอย่างเคร่งครัด แต่ในระบบกฎหมายปกครองก็ได้เปิดโอกาสให้ฝ่ายปกครองได้มี “เสรีภาพ” ในการดำเนินการบางเรื่องโดยผ่านกลไกในการทำงานของฝ่ายปกครอง คือกระบวนการคิดซึ่งได้แก่ อำนาจดุลพินิจ(pouvoir discrétionaire) นอกจากอำนาจดุลพินิจแล้วในบางกรณีหากมีความจำเป็นอย่างใหญ่หลวง หากฝ่ายปกครองต้องปฏิบัติตามกฎหมายแล้วจะไม่สามารถแก้ปัญหาของประเทศได้หรืออาจทำเกิดปัญหาต่อประเทศชาติและประชาชน ทฤษฎีว่าด้วยสถานการณ์ฉุกเฉิน (la théorie des circonstances exceptionnelles) ก็เปิดโอกสนให้ฝ่ายปกครองไม่ต้องปฏิบัติตามกฎหมายและกฎเกณฑ์ต่างๆได้ เพื่อที่ฝ่ายปกครองจะสามารถแก้ไขปัญหาของประเทศได้ทันท่วงที ท้ายที่สุดระบบกฎหมายปกครองฝรั่งเศสได้ยอมรับถึงการกระทำทางปกครองบางประเภท เช่น การกระทำทางรัฐบาล (les actes de gouvernement) หรือมาตรการภายในของฝ่ายปกครอง(les measures d’ ordre intérieur) ว่ามาสามารถถูกตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายได้
       
       2.4.1 อำนาจดุลพินิจ ในการดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครองนั้น แม้ฝ่ายปกครองจะถูกบังคับว่าจะต้องดำเนินการทุกอย่างตามที่กฎหมายกำหนด แต่ในทางปฏิบัติ ก็มีหลายกรณีที่กฎหมายเปิดช่องให้ฝ่ายปกครองมีอิสระที่จะนำเอากฎหมายมาปรับเข้ากับข้อเท็จจริงเพื่อให้เกิดความยุติธรรม และความเหมาะสมในการดำเนินงาน อิสระที่ว่านี้คือ อำนาจดุลพินิจ ( le pouvoir discrétionnaire) ของฝ่ายปกครอง
       อำนาจดุลพินิจ หมายความว่าในการกระทำทางปกครอง เช่น การออกคำสั่ง เมื่อผู้ออกคำสั่ง ได้ข้อเท็จจริงที่กฎหมายประสงค์แล้ว ผู้ออกคำสั่งมีอำนาจเลือกว่าจะตัดสินใจแบบใดที่ตนเห็นว่าเหมาะสม ซึ่งกฎหมายจะกำหนดทางเลือกไว้สองลักษณะ คือ อาจกำหนดทางเลือกไว้เป็นอย่างๆ หรืออาจเปิดกว้างให้เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งสามารถใช้ดุลพินิจได้ตามความเหมาะสม อำนาจดุลพินิจเป็นสิ่งที่อยู่ตรงกันข้ามกับอำนาจผูกพัน(le competence lié)ที่ เจ้าหน้าที่ผู้ออกคำสั่งจะต้องทำตามขั้นตอนที่กฎหมายกำหนด และเมื่อได้ทำตามทุกขั้นตอนแล้วก็จะต้องตัดสินใจไปตามที่กฎหมายกำหนดเท่านั้น 12
       
ขั้นตอนในการใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองจะต้องเป็นไปตามที่กฎหมายกำหนดส่วนการเลือกใช้ดุลพินิจของฝ่ายปกครองนั้น ฝ่ายปกครองมีอิสระที่จะเลือกตัดสินใจได้ตามที่ตนเห็นสมควร
       
       2.4.2 ทฤษฎีว่าด้วยสถานการณ์ฉุกเฉิน ในเหตุการณ์บางอย่างที่มีความสำคัญและกระทบต่อประโยชน์สาธารณะอย่างมาก หากฝ่ายปกครองซึ่งจะเข้ามาแก้ไขปัญหาต้องปฏิบัติตามตัวบทกฎหมายอย่างเคร่งครัดก็จะทำให้ฝ่ายปกครองไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ เพื่อให้การทำหน้าที่ฝ่ายปกครองมีประสิทธิภาพและประสบผลสำเร็จ ฝ่ายปกครองจึงต้องเลือกตัดสินใจที่จะดำเนินการบางอย่างที่มีผลเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย ทฤษฎีว่าด้วยสถานการณ์ฉุกเฉิน (la théorie des circonstances exceptionnelles)จึงเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นเพื่อรองรับการดำเนินการของฝ่ายปกครองที่ฝ่าฝืนกฎหมาย จุดเริ่มต้นของทฤษฎีมาจากเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นในสมัยสงครามโลกครั้งที่ 1 ที่ฝ่ายปกครองต้องกำหนดมาตรการบางอย่างเกินไปจากอำนาจตามปกติของตนเพื่อต่อสู้และรับมือกับสถานการณ์ดังกล่าว ทฤษฎีว่าด้วยสถานการณ์ฉุกเฉินจึงเป็นข้อยกเว้นของหลักว่าด้วยความชอบด้วยกฎหมายของการกระทำทางปกครอง
       ทฤษฎีว่าด้วยสถานการณ์ฉุกเฉินนี้เกิดจากการ “ยอมรับ” ของศาลปกครองสูงสุด (le Conseil d' Etat)ในการใช้อำนาจของฝ่ายปกครองที่เกินกรอบที่กฎหมายกำหนด คือคำพิพากษา ลงวันที่ 28 มิถุนายน ค.ศ. 1918 คดี Heyriès ที่เกี่ยวข้องกับการที่ฝ่ายปกครองออกรัฐกฤษฎีกาเพื่อระงับการบังคับใช้หลักเกณฑ์ทางกฎหมายบางประการที่เกี่ยวกับการลงโทษทางวินัยข้าราชการเนื่องจากอยู่ในสถารการณ์สงคราม และคำพิพากษา ลงวันที่ 28 กุมภาพันธ์ ค.ศ. 1919 คดี Doles et Laurent ที่ฝ่ายปกครองออกกฎห้ามผู้หญิงเข้าไปในสถานบริการบางแห่ง ซึ่งในคดีหลังนี้ศาลปกครองสูงสุดก็ได้ให้เหตุผลไว้อย่างชัดเจนในคำพิพากษาว่า อำนาจของตำรวจในการรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะและความปลอดภัยจะแตกต่างกันระหว่างในยามสงบกับในยามสงคราม ซึ่งในยามสงครามจะต้องมีมาตรการที่เข้มงวดกว่าเพื่อให้การรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะและความปลอดภัยได้ผลเต็มที่
       
       2.4.3 นิติกรรมทางปกครองที่ไม่อาจถูกตรวจสอบได้ มีนิติกรรมทางปกครองบางประเภทซึ่งมี ลักษณะพิเศษในตัวเองที่อาจเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศหรือความสัมพันธ์ระหว่างฝ่ายบริหารกับองค์กรอื่นที่ใช้อำนาจรัฐที่อาจออกมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหรืออาจเป็นการดำเนินงานภายในของฝ่ายปกครองที่มิได้มุ่งเน้นว่าจะต้องมีผลเกี่ยวข้องกับประชาชนทั่วไป
       2.4.3.1 การกระทำทางรัฐบาล การกระทำทางรัฐบาล(acte de gouvernement)ได้แก่การกระทำของรัฐบาลที่มีลักษณะเป็นเรื่องทางการเมือง (nature politique) เช่น นิติกรรมทางปกครองของรัฐบาลที่เกี่ยวข้องกับรัฐสภา(การประกาศใช้บังคับกฎหมายหรือการยุบสภาผู้แทนราษฎร) หรือนิติกรรมทางปกครองของรัฐบาลที่เกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ(การให้หรือไม่ให้สัตยาบันในข้อตกลงระหว่างประเทศ) การกระทำของรัฐบาลไม่สามารถนำมาฟ้องต่อศสาลปกครองเพื่อขอให้ศาลปกครองเพิกถอนได้เพราะไม่ได้เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับการบริหารงานตามปกติของฝ่ายปกครอง แต่เป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับความรับผิดชอบทางการเมืองที่รัฐบาลมีต่อรัฐสภา
       2.4.3.2 มาตรการภายในของฝ่ายปกครอง มาตรการภายในของฝ่ายปกครอง (les measures d'ordre intérieur) ได้แก่ การที่ฝ่ายปกครองที่เป็นผู้บังคับบัญชาออกคำสั่งบังคับให้เจ้าหน้าที่ของตนกระทำหรือไม่กระทำการอย่างใดอย่างหนึ่ง ซึ่งคำสั่งที่ว่านี้อาจมีสภาพเป็นนิติกรรมทางปกครองได้หากไปกระทบต่อสถานภาพ สิทธิ หรือหน้าที่ของผู้นั้น แต่ถ้าหากคำสั่งดังกล่าวไม่กระทบต่อ สถานภาพ สิทธิ หรือหน้าที่ก็ถือว่าเป็นมาตรการภายในของฝ่ายปกครอง เมื่อมาตรการภายในของฝ่ายปกครองมิได้เป็นนิติกรรมทางปกครอง จึงไม่อาจถูกตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายโดยศาลปกครองได้
       เมื่อผู้บังคับบัญชาสั่งให้ผู้ใต้บังคับบัญชาชี้แจง แสดงความคิดเห็น รายงายผลการดำเนินงาน การสั่งดังกล่าวถือเป็นมาตรการภายในฝ่ายปกครองเพราะไม่ได้ก่อให้เกิดผลกระทบต่อสถานภาพ สิทธิหรือหน้าที่ของผู้ใต้บังคับบัญชา ซึ่งแตกต่างจากการสั่งเลื่อนระดับ การสั่งลงโทษที่กระทบต่อสถานภาพ สิทธิหรือหน้าที่ของผู้ใต้บังคับบัญชาอันมีลักษณะเป็นนิติกรรมทางปกครอง
       
       เชิงอรรถ
       (1) สมยศ เชื้อไทย, “การกระทำทางปกครอง” วารสารนิติศาสตร์ ปีที่ 17 ฉบับที่ 3 (กันยายน 2530 ) หน้า 61- 62
       (2) วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, “การกระทำทางปกครอง” เอกสารประกอบการอบรมหลักสูตรพนักงานคดีปกครองระดับต้น พ.ศ. 2543 (อัดสำเนา) , หน้า 3-6 อ้างในชาญชัย แสวงศักดิ์, คำอธิบายกฎหมายปกครอง, สำนักพิมพ์วิญญูชน, กรุงเทพฯ (พิมพ์ครั้งที่ 13 ) หน้า 273-274
       (3) โปรดดู โภคิน พลกุล, คำอธิบายเกี่ยวกับสัญญาปกครอง, เอกสารประกอบการพิจารณา เรื่อง สัญญาทางปกครองของที่ประชุมใหญ่ตุลาการศาลปกครองสูงสุด, 18 กันยายน 2544
       (4) วรพจน์ วิศรุตพิชญ์, (อ้างแล้วใน(2)) หน้า 18
       (5) สรุปความจาก Bernard STIRN, Les sources constitutionnelles du droit administratif, (Paris : L.G.D.J. , 3e édition, 1999) , หน้า 7-20 และ Michel de VILLIERS, Droit public général, (Paris : Litec , 2002) , หน้า 339-345.
       (6) โปรดดูรายละเอียดของกฎบัตรว่าด้วยสิ่งแวดล้อมค.ศ. 2004 ใน นันทวัฒน์ บรมานันท์, คำแปลรัฐธรรมนูญแห่งสาธารณรัฐฝรั่งเศส ค.ศ. 1958, สำนักพิมพ์วิญญูชน, พิมพ์ครั้งที่ 2 พ.ศ. 2549,หน้า 162-167.
       (7) คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (le Conseil Constitutionnel) ของฝรั่งเศสประกอบด้วย ตุลาการ 2 ประเภทดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 56 แห่งรัฐธรรมนูญ คือตุลาการที่มาจากการแต่งตั้ง มีจำนวน 9 คน โดยประธานาธิบดีเป็นผู้แต่งตั้ง 3 คน ประธานสภาผู้แทนราษฎรแต่งตั้ง 3 คน และประธานวุฒิสภาแต่งตั้งอีก 3 คน กับตุลาการตามกฎหมาย คือ อดีตประธานาธิบดีทุกคนซึ่งถือว่าเป็นตุลาการรัฐธรรมนูญโดยตำแหน่ง
       คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมิได้มีลักษณะเป็นองค์กรศาล แต่มีลักษณะเป็น “คณะกรรมการ” ที่มีความเป็นกลาง ทำหน้าที่ลดความขัดแย้งระหว่างรัฐสภากับรัฐบาล และไม่ได้มีหน้าที่เป็นองค์กรที่เป็นหลักประกันในสิทธิและเสรีภาพของประชาชน ดังนั้น จึงเห็นได้ว่าระบบการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายในฝรั่งเศสจะทำเฉพาะก่อนการประกาศใช้กฎหมายเท่านั้น และไม่มีบทบัญญัติให้มีการควบคุมหลังประกาศใช้บังคับกฎหมายแล้ว ส่วนการเสนอปัญหาให้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญพิจารณาว่าร่างกฎหมายขัดรัฐธรรมนูญหรือไม่ ก็จะถูกจำกัดไว้ให้เฉพาะนักการเมืองระดับสูงและสมาชิกรัฐสภาเท่านั้น.
       (8 )ปัจจุบันฝรั่งเศสอยู่ในสาธารณรัฐที่ 5
       สาธารณรัฐที่ 1 เริ่มตั้งแต่ปี ค.ศ. 1792-1814
       สาธารณรัฐที่ 2 เริ่มตั้งแต่ปี ค.ศ. 1814-1870
       สาธารณรัฐที่ 3 เริ่มตั้งแต่ปี ค.ศ. 1870-1946
       สาธารณรัฐที่ 4 เริ่มตั้งแต่ปี ค.ศ. 1946-1958
       สาธารณรัฐที่ 5 เริ่มตั้งแต่ปี ค.ศ. 1958 ถึงปัจจุบัน.
       (9) สรุปความจาก Martine LOMBARD , Droit administratif, (Paris : Dalloz , 3e édition, 1999 ), หน้า 18-24 และ Bernard STIRN , Les sources constitutionnelles du droit administratif, (Paris : L.G.D.J. ,3e édition, 1999) , หน้า 21-45.
       (10) มาตรา 55 แห่งรัฐธรรมนูญ บัญญัติให้สนธิสัญญาอยู่ในสถานะที่สูงกว่ารัฐบัญญัติ ปัญหามีอยู่ว่าถ้ารัฐบัญญัติที่ขัดต่อสนธิสัญญานั้นและมีการออกอนุบัญญัติตามมา หากอนุบัญญัติไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐบัญญัติแต่ไปขัดหรือแย้งต่อสนธิสัญญาจะดำเนินการอย่างไร ปัญหาดังกล่าวมีคำตอบสองแนวทาง คือ 1. สำหรับรัฐบัญญัติที่เกิดขึ้นก่อนสนธิสัญญามีผลใช้บังคับ สนธิสัญญานั้นจะอยู่ในสถานะที่สูงกว่ารัฐบัญญัติ ซึ่งก็จะส่งผลให้อนุบัญญัติทั้งหลายจะต้องไม่ข้ดหรือแย้งต่อสนธิสัญญาดังกล่าว (ศาลปกครองสูงสุดเคยวินิจฉัยไว้แล้วในคำวินิจฉัยลง วันที่ 23 พฤศจิกายน ค.ศ. 1936 กรณี Abdoulhoussen et autres หรือในคำวินิจฉัยลงวันที่ 31 มกราคม ค.ศ. 1962 กรณี Office pirisien de compensation) 2. แต่ในทางตรงข้าม หากรัฐบัญญัติเกิดขึ้นหลังสนธิสัญญา แม้ทุกคนทุกหน่วยงานจะถือว่าเป็นเรื่องที่อยู่ในอำนาจการควบคุมของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญก็ได้ปฏิเสธว่าไม่ใช่อำนาจของตนในคำวินิจฉัยที่ 74-75 ลงวันที่ 15 มกราคม ค.ศ. 1975 ซึ่งต่อมาศาลยุติธรรมก็ได้วินิจฉัยว่าตนเองมีอำนาจดังกล่าวในคำวินิจฉัยลงวันที่ 24 พฤษภาคม ค.ศ. 1975 ในคดี Cafés Jacques Vabre แต่ศาลปกครองก็ไม่เห็นด้วยกับการที่ศาลยุติธรรมจะเข้ามามีอำนาจในเรื่องดังกล่าวเท่าใดนัก จึงได้วางหลักเอาไว้ในคดี Nicolo ว่าตนมีอำนาจพิจารณาปัญหาดังกล่าวได้โดยการควบคุมอนุบัญญัติที่ออกมาตามรัฐบัญญัติที่ไม่ขัดหรือแย้งต่อรัฐธรรมนูญ แต่ขัดหรือแย้งต่อสนธิสัญญา ศาลปกครองก็จะวินิจฉัยว่าอนุบัญญัตินั้นขัดหรือแย้งต่อสนธิสัญญา ซึ่งก็เป็นหน้าที่ของฝ่ายบริหารที่จะต้องเสนอขอแก้ไข รัฐบัญญัตินั้นให้สอดคล้องกับสนธิสัญญาต่อไป.
       (11) สรุปความจาก Martine LOMBARD , Droit administratif, (Paris : Dalloz , 3e édition, 1999), หน้า 40-46 และ Jean-Claude RICCI , Mémento de la jurispudence administrative, (Paris : Hachelte , 4e édition, 2002).
       (12) ชาญชัย แสวงศักดิ์, อ้างแล้วในเชิงอรรถที่ หน้า 286
       
       อ่านต่อ
       
       ครั้งที่ 3 โครงสร้างของฝ่ายปกครอง
       ครั้งที่ 4 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน
       ครั้งที่ 5 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (2) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาค
       ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (3) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น
       ครั้งที่ 7 รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชนและหน่วยบริการรูปแบบพิเศษ
       ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่1)
       ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่ 2)
       ครั้งที่ 9 เครื่องมือในการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง
       ครั้งที่ 10 การควบคุมฝ่ายปกครอง
       ครั้งที่ 11 กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ
       ครั้งที่ 12 กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
       ครั้งที่ 13 กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง


 
 
ครั้งที่ 4 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (1) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนกลาง
แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 1 การแบ่งแยกกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน และ แนวคิดและปรัชญาของกฎหมายปกครอง
ครั้งที่ 5 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (2) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนภูมิภาค
ครั้งที่ 3 โครงสร้างของฝ่ายปกครอง
   
 
 
 
ครั้งที่ 13 กฎหมายจัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง
ครั้งที่ 12 กฎหมายวิธีปฏิบัติราชการทางปกครอง
ครั้งที่ 11 กฎหมายข้อมูลข่าวสารของราชการ
ครั้งที่ 10 การควบคุมฝ่ายปกครอง
ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (3) : วิวัฒนาการของการปกครองส่วนท้องถิ่น : ๑๐๐ ปีแห่งการรอคอย
ครั้งที่ 9 เครื่องมือในการดำเนินงานของฝ่ายปกครอง
ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่ 2)
ครั้งที่ 8 การดำเนินกิจกรรมของฝ่ายปกครอง (หน้าที่1)
ครั้งที่ 7 รัฐวิสาหกิจ องค์การมหาชนและหน่วยบริการรูปแบบพิเศษ
ครั้งที่ 6 การจัดระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน (4) : การจัดระเบียบบริหารราชการส่วนท้องถิ่น
 
 
 
 
     

www.pub-law.net ยินดีรับพิจารณาบทความด้านกฎหมายมหาชน โดยผู้สนใจสามารถส่งบทความผ่านทาง wmpublaw@pub-law.net
ในรูปแบบของเอกสาร microsoft word (*.doc) เอกสาร text ข้อความล้วน (*.txt)ลิขสิทธิ์และความรับผิดตามกฎหมายของบทความที่ได้รับการเผยแพร่ผ่านทาง www.pub-law.net นั้นเป็นของผู้เขียน ขอสงวนสิทธิ์ในการนำบทความที่ได้รับการเผยแพร่ไปจัดพิมพ์รวมเล่มเพื่อแจกจ่ายให้กับผู้สนใจต่อไป ข้อมูลทั้งหมดที่ปรากฏใน website นี้ยังมิใช่ข้อมูลที่เป็นทางการ หากต้องการอ้างอิง โปรดตรวจสอบรายละเอียดจากแหล่งที่มาของข้อมูลนั้น

บทความที่ได้ลงเผยแพร่ใน www.pub-law.netเป็นบทความที่ผ่านกระบวนการกลั่นกรองโดยผู้ทรงคุณวุฒิ (peer review) ซึ่งประกอบด้วย
ศาสตราจารย์ ดร.สมคิด เลิศไพฑูรย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ , ดร.ชาญชัย แสวงศักดิ์ ตุลาการศาลปกครองสูงสุด , ดร. เชาวนะ ไตรมาศ เลขาธิการสำนักงานศาลรัฐธรรมนูญ และศาสตราจารย์ ดร.นันทวัฒน์ บรมานันท์ คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
จำนวนผู้เข้าชมเวบ นับตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2544